Les dispositions de la loi DOUBIN ne sont pas muettes sur le taux de réussite, mais elles manquent de précision (A).
La notion de taux de réussite est d’ailleurs également sujette à discussion et interprétation.
La solution aux difficultés par le franchisé lors de la conclusion du contrat de franchise passe par un contrat solennel par acte d’avocats (B) à préférer à un contrat de franchise beaucoup plus encadré.
A) Les dispositions de la loi DOUBIN ne sont pas muettes sur le taux de réussite, mais elles manquent de précision
La notion de taux de réussite est d’ailleurs également sujette à discussion et interprétation.
Le taux de réussite est il un taux de survie ?
Et si oui, à quelle durée après la signature du contrat de franchise ? trois ans, cinq ans, dix ans ?
Plus important, si le taux de survie est un critère quantitatif, il n’est en rien un critère qualitatif autrement plus significatif pour le franchisé.
Quels sont les revenus moyens, médians que perçoivent les franchisés du réseau ?
Pendant quelle période ? Sous quelle répartition ?
Aucune de ces questions ne reçoit en l’état de réponse dans la loi DOUBIN où le taux de réussite se calcule par la bande par rapport à la notion de renouvellement.
La notion est d’abord introduite par la loi avec l’indication de l’importance du réseau d’exploitants :
Article L330-3
Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause.
Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.
Lorsque le versement d’une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d’une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.
Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l’alinéa précédent.
Cette notion est ensuite précisée par le règlement qui impose que soit indiqué le nombre d’entreprises qui (…) ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s’il a été résilié ou annulé.
Article R330-1 En savoir plus sur cet article…
Modifié par Décret n°2009-557 du 19 mai 2009 – art. 4
Le document prévu au premier alinéa de l’article L. 330-3 contient les informations suivantes :
1° L’adresse du siège de l’entreprise et la nature de ses activités avec l’indication de sa forme juridique et de l’identité du chef d’entreprise s’il s’agit d’une personne physique ou des dirigeants s’il s’agit d’une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ;
2° Les mentions visées aux 1° et 2° de l’article R. 123-237 ou le numéro d’inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d’enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque qui doit faire l’objet du contrat a été acquise à la suite d’une cession ou d’une licence, la date et le numéro de l’inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l’indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie ;
3° La ou les domiciliations bancaires de l’entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ;
4° La date de la création de l’entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d’exploitants, s’il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par l’exploitant ou par les dirigeants.
Les informations mentionnées à l’alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.
Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l’article L. 451-1-2 du code monétaire et financier ;
5° Une présentation du réseau d’exploitants qui comporte :
a) La liste des entreprises qui en font partie avec l’indication pour chacune d’elles du mode d’exploitation convenu ;
b) L’adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ;
Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l’alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l’exploitation envisagée ;
c) Le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s’il a été résilié ou annulé ;
d) S’il y a lieu, la présence, dans la zone d’activité de l’implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l’accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l’objet de celui-ci ;
6° L’indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.
Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l’exploitation.
Ces informations sont certes intéressantes mais très difficiles à exploiter et mettre en perspective, surtout en présence d’arguments de marketing.
Supposons un franchiseur dont l’essentiel des revenus est constitué par des droits d’entrée très importants.
Prenons pour hypothèse des droits de 60 000€, il suffit à ce franchiseur de contracter chaque année avec cinquante nouveaux adhérents pour dégager un chiffre d’affaires de 3 000 000€ (trois millions d’euros).
Il lui sera relativement facile de communiquer sur ce chiffre comme étant une moyenne dissimulant alors aux nouveaux adhérents que leur adhésion, donc le droit d’entrée, est la seule source de revenus du franchiseur bien avant les royalties.
Il pourrait même cyniquement communiquer sur le fait que son absence de royaltie est liée à une volonté éthique de laisser les adhérents jouir de leurs revenus propres !
Dans ces conditions, quels seraient les meilleurs instruments pour éviter les désillusions que vivent un grand nombre de franchisés dans leur pratique quotidienne, où ils arrivent juste à survivre, voir à se verser le RSA ?
B) La solution aux difficultés par le franchisé lors de la conclusion du contrat de franchise passe par un contrat solennel par acte d’avocats. A préférer à un contrat de franchise beaucoup plus encadré.
Si ma préférence va au contrat solennel par acte d’avocats, ce n’est pas une défense de ma chapelle professionnelle mais une simple étude du rapport de force des parties en présence.
Un contrat de franchise très encadré avec des indications sur le taux de réussite, voir de revenus des franchisés se heurtera à deux difficultés très importantes.
La première sera de le définir de manière suffisamment protectrice avec des sanctions importantes telles que des nullités relatives ou d’ordre public, le tout devant faire consensus.
Comme ce travail sera réalisé par notre assemblée nationale, entre lobbys, délai de planification et autres contraintes législatives, ce nouveau contrat de franchise n’est pas pour demain.
Mais surtout, deuxième obstacle, vous pouvez mettre au point les outils législatifs les plus extrêmes et rigides qui soient, si l’essentiel réside dans une obligation d’information du franchiseur, gageons que les professionnels de la communication sauront comment présenter de la manière la plus attractive qu’il soit des informations dont l’analyse critique permettrait de démontrer que le roi est nu (ou en tout cas peu couvert).
La meilleure méthode étant de noyer l’information pertinente dans un flot d’informations qui fait que plus personne ne puisse s’y retrouver !
Le franchisé sera en effet toujours seul face à ce déluge d’information destinée à « noyer le poisson » alors que le franchiseur aura peaufiné son travail de communication par des professionnels du secteur, tandis que des commerciaux et des spécialistes du marketing auront préparé les filets dans lequel faire tomber le franchisé, les juristes ou avocats se chargeant de rédiger un contrat (à peu près) irréprochable permettant de fermer la nasse, pour continuer à rester dans des comparaisons halieutiques.
Plus personne, à part le professionnel du droit qu’est l’Avocat.
Le franchiseur a déjà son Avocat (sinon ses avocats) qui ont veillé à rédiger un contrat type qui reprend ses obligations d’information en les noyant dans un flot d’autres « précisions » absconses voir franchement inutiles, le but étant que le franchisé soit amené à signer en ce disant qu’il ne comprendra de toutes façons jamais ce charabia juridique.
L’avocat personnel sera son traducteur et référent.
Il pourra voir les éventuels manquements aux textes, les tentatives de diversion voir les redondances destinées à saturer l’information utile.
Il pourra aider son client à formuler ses attentes et à intégrer dans les pourparlers les questions fondamentales au caractère décisif pour son client.
N’oublions pas en effet la nouvelle définition donnée au dol.
Article 1137
Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges.
Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.
Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.
Toute demande d’information n’ayant pas reçu de réponse alors qu’elle était présentée comme déterminante sera alors constitutive de dol.
Ces demandes d’information seront rédigées et transmises par l’Avocat lors des pourparlers.
A supposer que l’Avocat n’ait pas correctement fait son travail, sa responsabilité pourra alors être engagé si le franchisé doit supporter des conséquences ne répondant pas à ses attentes.
Pour arriver à cette solution, l’article L 330-3 sera utilement complété par la mention :
« Le contrat sera obligatoirement établi par acte d’Avocat, chaque partie disposant de son propre avocat »
Il semble que l’adoption de cette simple ligne pourra se faire plus aisément que la rédaction du contrat de franchise dans des dispositions qui le rapprocherait inutilement du Code de la Consommation.
Tel est à mon sens l’urgence -au moins transitoire- d’une réforme du droit de la franchise, c’est-à-dire en l’état de l’article L 330-3 du Code du commerce.
Bertrand MINOT
Membre de la SELARL Cabinet Bertrand MINOT
Avocat à la Cour
9 rue de la clé des Champs 91830 LE COUDRAY MONTCEAUX
Tél. : 06 52 37 07 51
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